“NET”商標駁回案的若干問題

近期,在第3192549號“NET”商標駁回復審行政訴訟案件中,一審判決國家工商總局商標評審委員會(以下稱“商評委”)敗訴,二審判決駁回商評委的上訴,主要原因是在比對商標基本相同的情況下,商評委選擇了不同的角度描述比對的結果:前案為“有一定區別”,本案為“整體含義和呼叫近似”。本案雖已兩審終審,但其中凸現的若干問題仍值得研究。

基本案情[1]

申請人:(臺灣)佳舫服裝股份有限公司

申請商標:第3192549號“NET”[圖1]

在先注冊商標:第561384號“NET”[圖2]

引證商標1:第1268592號“NET64及圖”[圖3]

引證商標2:第1465366號“NET64"[圖4]

1991年8月10日,申請人獲準注冊第561384號“NET”商標,核定使用商品為第25類的“服裝、鞋、帽”。1999年8月15日,申請人以引證商標l與其在先注冊商標近似為由提出爭議申請。2001年11月29 H,商評委作出第4783號終局裁定,認為兩商標的指定商品“在功能等方面存在不同,依法屬于非類似商品。被申請商標由文字‘NET’、數字‘64’以及圖形組成,與申請人純文字商標本身也存在一定區別,使用在非類似商品上不會造成消費者混淆誤認。因此,兩商標未構成使用在類似商品上的近似商標”,維持了引證商標1的注冊。

2002年5月29 日,申請人提出本案申請商標的注冊申請,指定使用商品為第25類的“游泳衣、圍巾、領帶、手套(服裝)、腰帶、襪子、服飾用皮帶、嬰兒全套衣、雨衣、游泳褲”。引證商標1核定使用商品為第25類“圍巾、領帶、皮帶(服飾用)、手套、襪、游泳衣、嬰兒全套衣”。引證商標2核定使用商品為第25類的“防水茄克、防水褲”。2003年6月17日,商標局以申請商標與兩引證商標近似為由予以駁回。

2003年7月8日,申請人向商標評審委員會提出復審申請,并表示放棄“雨衣、游泳衣、游泳褲”商品上的注冊申請。商評委經審理作出第2278號駁回復審決定,認為:1、鑒于申請人在復審中聲明放棄申請商標在雨衣、游泳衣、游泳褲商品上的注冊申請,其在上述商品上的注冊申請不予初步審定公告。2、申請商標文字“NET”與引證商標1文字部分“NET”相同,引證商標l雖然還包含有數字“64”,但是按照普通消費者的一般認知習慣,文字部分應是其主體識別部分,故兩商標在整體含義和發音呼叫上均近似。申請商標與引證商標同時指定使用在襪子等商品上,易使消費者誤認為是同一個生產廠家的系列商標,從而對商品來源造成混淆。兩商標已構成使用在同一種或類似商品上的近似商標,申請商標的注冊申請依法應予以駁回。依據俯標渤第28條之規定決定駁回申請商標。申請人不服商評委上述第2點理由,訴至北京市第一中級人民法院。一審法院認為,關于申請商標與引證商標1的相近似性判斷問題,當申請人以其注冊在先的“NET”商標作為引證商標要求撤銷在后注冊的引證商標1時,商評委以兩商標不近似為由,維持了引證商標1的注冊。而申請人據此提出“NET”商標新的注冊申請,并說明上述終局裁定的情況下,商評委仍堅持以引證商標1為依據,作出與上述終局裁定結果相矛盾的判斷,并據此駁回了申請人就“NET”商標在同類商品上的注冊申請,侵害了申請人的合法權益,已構成對行政職權的濫用,因此判決撤銷商評委的裁定。

商評委不服一審判決上訴至北京市高級人民法院,認為:第4783號裁定主要基于引證商標1與申請人在先注冊的“NET”商標使用商品不類似,故不構成類似商品上的近似商標,第2278號駁回復審決定與該終局裁定并不矛盾。

二審法院經審理認為,商評委第2278號駁回復審決定認定事實不清,一審判決正確,并駁回上訴,維持一審判決。理由有二:

第一,商標相同和近似的判定,首先應認定指定使用的商品或者服務是否屬于同一種或者類似商品或者服務;其次應從商標本身的形、音、義和整體表現形式等方面,以相關公眾的一般注意力為標準,并采取整體觀察與比對主要部分的方法,判斷商標標志本身是否相同或者近似。本案中申請商標為文字商標,引證商標1為組合商標,由文字“NET”、數字“64”以及圖形組成。商評委關于引證商標僅僅由“NET”和“64”構成的認定,與引證商標1經核準公示的注冊內容不符。在此基礎上,商評委僅就引證商標1的“NET”和“64”與申請商標比對,并據此認定兩商標構成近似商標,違反了上述商標相同和近似的判定原則。

第二,商標最基本的作用是標示不同商品和服務來源,避免出現混淆。商標專用權以注冊商標標志和其所指定使用的商品為限。由于商品的類似難于作絕對區分,注冊商標所有人為維護商標的信譽,防止他人因在雖非同類但性質相同或近似的商品上使用而引起消費者混同誤認,以同一商標圖樣指定使用于非同一或者非類似但性質相關的商品上的注冊申請,應當受到保護。本案申請人擁有在先注冊于“服裝、鞋、帽”商品上的“NET”商標,現申請將其指定使用在與上述商品相關聯的商品上,應當予以準許。但商評委對此未予考慮,僅以申請商標與引證商標l構成近似商標為由駁回注冊申請,對申請人有失公允。

評析

一、商評委裁定與決定是否相矛盾——以商標近似判定基礎“商品”為視角

商標是區分商品或者服務來源的符號,其中商品為“本”,符號為“標”,商標近似的首要條件是使用商品為同一種或者類似商品,缺乏這一要件,商標近似就成了無本之木。商標近似判定的基本公式:商品為同一種或者類似商品+符號近似+容易造成混淆=商標近似。商評委第4783號裁定關于爭議商標“NET64及圖”與申請人在先注冊的“NET”商標未構成近似商標的公式:商品非類似(A1)+符號存在一定區別(A2)+不會造成消費者混淆誤認(A3)=兩商標未構成近似商標(A)。第2278號決定關于申請商標與引證商標1(前案爭議商標)構成近似商標的公式:商品類似(B1)+符號整體含義和呼叫近似(B2)+容易消費者造成混淆(B3)=兩商標構成近似商標(B)。在兩案比對商標基本相同的情況下,A2(“有一定區別”)和B2(“近似”)似有矛盾,正是這一“矛盾”誤導了一審法官認為裁定和決定有關商標是否近似的判斷自相矛盾,其實,這兩個判斷并無矛盾之處。因為,兩商標圖樣有一定區別并必然能夠得出不構成近似的結論,凡近似商標之間必然存有一定區別,否則就構成相同的商標圖樣。第4783號裁定只是為了強調兩商標使用在非類似商品上不會造成混淆,而選擇了從兩商標圖樣本身存在一定的區別的角度加以論述,并沒有形成兩商標圖樣不近似的結論。第2278號決定考慮到兩商標使用商品類似,且整體含義和呼叫近似,容易造成消費者混淆,故判定為近似商標,并沒有否認兩商標圖樣本身在客觀上有一定區別。第4783號裁定和第2278號決定選擇不同的角度對比對結果進行描述,都是符合客觀事實的。第4783號關于“未構成近似商標”表述的完整解讀應為:“兩商標雖然在整體含義和呼叫上存在近似之處,但本身構成有一定區別,使用在非類似商品上不會造成混淆”,而第2278號決定關于“構成近似商標”表述的完整解讀則應為“兩商標雖然本身構成有一定區別,但整體含義和呼叫近似,使用在類似商品上容易造成混淆”。兩案的前提條件A1和B1不同,商評委得出不同的結論A和B,恰恰體現了商標近似判斷應當以商品為基礎的基本原則。一審判決過于注重A2和B2的差異,忽視了A1和Bl的根本區別,由此得出商評委裁定和決定相矛盾的結論,自然不能成立。

二、商評委的決定是否違反近似商標判定原則——以“整體觀察和比對主要部分相結合”原則為視角

二審法院認為,第2278號決定認定引證商標l的構成要素與公告內容不符,并在此基礎上將申請商標與引證商標中的“NET64”比對,違反了商標相同和近似的判定原則。顯然,二審法院認定第2278號決定所違反的是整體觀察和比對主要部分相結合的原則。

所謂整體觀察,是指將構成商標的符號或者符號組合作為一個不可分割的整體加以觀察。整體觀察原則的立論基礎在于消費者在購買商品通常憑其對商標的整體印象進行選擇,而忽略商標的各組成部分和細節。如果兩商標在整體上沒有差異或者差異細微,容易導致消費者混淆商品來源的,即使某組成部分顯然有別,也在整體上構成近似。第4783號裁定正是遵循整體觀察原則,認定兩商標構成要素不同,在先商標為純文字商標,被申請商標(引證商標1)為文字、數字和圖形的組合,因此兩商標本身存在一定的區別,使用在非類似商品上不會造成混淆。第2278號決定對引證商標1描述不夠完整,且沒有就其與申請商標在整體上進行比對,似乎有違整體觀察。

商標是符號或者符號組合,一個商標在整體構成上可以包含多個或者多種符號,符號的排列組合形式可能影響到各符號對消費者的吸引力和消費者對各符號的注意力,商標也因此存在主要部分與次要部分之分。一般而言,商標的主要部分起主要識別作用,次要部分僅有輔助功能,因此,判定商標近似在整體觀察的基礎上,還應比較商標的主要部分,只有實行整體觀察和比較主要部分的有機結合,才能合理地判定商標近似與否。如果一商標與另一商標的主要部分構成近似,即使兩商標整體有所區別,兩商標仍構成近似。所謂商標之主要部分,是指“商標之最顯著、最醒目、最易引起購買者注意的”[2]和最能喚起購買者記憶的部分。以文字、圖形或者其組合商標為例,商標由漢字及其拼音組成的,漢字為主要部分、拼音起輔助作用。商標為文字和圖形組合的,文字為主要部分,若圖形為背景圖、裝飾性圖案等,則圖形起輔助作用;若圖形與文字相互獨立(如上下排列),則文字、圖形均為主要部分。如果通過比對兩商標主要部分就能夠得出構成近似商標的結論,就無需對兩商標整體有一定區別作毫無法律意義的描述。就引證商標l而言,其“圖形”與文字“NET64”呈左右排列,相互獨立,都應認為構成主要部分。其中,文字“NET64”在整體商標圖案中所占比例較大,更能引起消費者的注意。因此,第2278號決定雖然就引證商標l的構成要素描述不完整,但其將著重將申請商標與引證商標的文字部分“NET64”進行比對,進而得出兩者含義和呼叫近似使用在類似商品上容易造成混淆的結論,只是省略了對兩商標整體有一定區別的描述,完全符合整體觀察與比對主要部分相結合原則,并無違反之處。

三、注冊商標擴大商品范圍申請的可注冊性——以《商標法》第21條、第28條的規定為視角

《商標法》第21條規定:“注冊商標需要在同一類的其他商品上使用的,應當另行提出注冊申請”,此處并未規定“商標局應當核準”。《商標法》第28條規定:“申請注冊的商標,凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的,由商標局駁回申請,不予公告”,此處的“申請注冊的商標”并未區分是否以在先注冊商標為基礎。而且,第2l條規定于第二章“商標注冊的申請”,第28條則規定于第三章“商標注冊的審查和核準”,第28條“申請注冊的商標”在邏輯上應當包括“以在先注冊商標為基礎的申請注冊的商標”,即第21條規定的情形。二審判決有關“由于商品的類似難于作絕對區分,……,應當受到保護”云云,只能說明此類注冊申請具有的合理性,但并不當然具備合法性。換言之,對以在先注冊為基礎的申請商標是否予以核準,取決于是否違反第28條的規定,不能簡單地如二審判決所言“應當受到保護”或者“應當予以準許”。

如果認可商評委有關申請商標與引證商標1構成近似商標的判定,則以此為由駁回申請商標完全符合《商標法》的規定,如果僅考慮申請商標是以基于在先注冊商標在相關聯商品上的新申請而予以準許,則不僅違反《商標法》第28條的規定,而且對引證商標1的所有人顯失公允。因為,引證商標1在申請時,指定使用商品還包括“服裝、鞋、帽”,商標局經審查認為,該商標與申請人在先注冊商標“NET”構成近似商標,要求引證商標1的申請人刪除上述商品。申請人同意刪除,只保留了現有的核定使用商品。[3]如果依照二審判決的邏輯,引證商標l所有人將其在相關聯的“服裝、鞋、帽”商品上申請注冊,自應予以保護或者準許,這恐怕是本案申請人所不愿意接受的。[4]

此外,上述《審查意見書》進一步表明,在商品類似的前提下,商標局和商評委有關申請商標、在先注冊商標“NET”與引證商標l“NET64及圖”構成近似商標的判定標準是延續的、一致的。本案一審判決以商評委裁定和決定矛盾、構成濫用職權為由撤銷第2278號決定。二審判決以商評委違反相同近似商標判定原則及申請人基于在先注冊商標在相關聯商品上申請注冊應當允許為由,駁回了商評委的上訴。但是,兩審判決都沒有就申請商標與引證商標1是否構成近似商標作出明確判斷,這也給商評委執行判決制造了困難。

四、商評委裁定和決定存在的不足

(一)第4783號裁定言多必失

商標相同或者近似以使用商品為同一種或者類似商品為前提條件,故《商標審查標準》指出,商標相同或者近似的判定,“首先應認定指定使用的商品或者服務是否屬于同一種或者類似商品或者服務”,[5]如果答案是否定的,自無必要進行下一步驟——“其次,……”。就《商標法》第28條的適用而言,只要兩商標使用商品既非同一種商品,也非類似商品,就可以得出未構成使用在同一種或者類似商品上的近似商標的結論,毫無必要比較兩商標圖樣“相同”、“近似”或者“有一定區別”。第4783號裁定在認定A1(兩商標使用商品屬于非類似商品)的前提下,本應直接得出結論A(未構成近似商標)。但該裁定畫蛇添足地指出了A2(本身有一定區別),其目的在于強調A3(不會造成混淆),可謂用心良苦,但不曾想一審判決拋開兩案前提條件A1和B1的根本區別,只將A2與駁回案中第2278號決定的B2(整體含義、呼叫近似)相比較,由此得出裁定和決定相矛盾,進而認定商評委濫用職權。如果沒有A2,或許就不會有一審判決所認定的“矛盾”。

(二)第2278號決定言之不盡

第2278號決定言之不盡,未能化解與第4783號裁定的“矛盾”,消除申請人和審理法官的誤會,主要表現為:

第一,前案第4783號裁定認定兩商標“有一定區別”,后案第2278號決定認定兩商標“整體含義、呼叫近似”。這使得申請人和一審法官誤認為,第4783號裁定中“有一定區別”就是關于兩商標未構成近似商標的判定。申請人以此誤認為基礎,在第4783號裁定(2001年11月29日)作出后申請注冊本案申請商標(2002年5月29日),一審法官則基于此認定裁定和決定有關商標近似的判斷“相矛盾”。如果第2278號決定能夠說明兩種認定的成因——前者因為商品不類似,指出兩商標的區別是為了進一步說明不會造成混淆;后者由于商品類似,更多地考慮兩商標的近似之處是否會造成混淆,或許能夠消除申請人的誤會,化解一審判決所認定的“矛盾”。

第二,正如二審判決所指出的,第2278號決定關于引證商標1的描述與公告的注冊內容不符,即對引證商標1構成要素的描述不完整。這使得二審法官認定該決定忽略了圖形部分,僅就引證商標1的文字與申請商標進行比對,因此違反了整體觀察原則。第2278號決定本來可以在完整描述引證商標1構成要素文字(含數字)“NET64”和“圖形”的基礎上,指出“NET64”為該商標的主要部分,并將其與申請商標進行比對,明白無誤地告訴審理法官,“決定”關于相同近似的判定堅持了整體觀察和比對主要部分的原則。

令人遺憾的是,商評委在一審答辯和二審上訴理由中對上述裁定和決定中的不足進行了彌補,仍未能消除兩審合議庭的誤會,更未能化解莫須有的“矛盾”,故撰此文略加申明。

注釋:

[11見北京市高級人民法院(2007)高行終字第240號《行政判決書》。

[2]【臺】曾陳明汝:《商標法原理》,2000年8月自行出版。第267頁。

[3]參見商標局(1998)標審一意字第711號《商標注冊申請審查意見書》。

[4]申請人在其對引證商標1提出爭議申請時.認為引證商標1的主體部分是英文“NET”.與申請人在先注冊商標“NET”構成近似[參見申請人《商標爭議裁定申請書》和第4783號裁定],申請人自然難以接受引證商標在“服裝、鞋、帽”上的注冊.由此將形成新的沖突。申請人也是基于申請商標與引證商標2近似.而主動放棄“雨衣、游泳衣、游泳褲”商品上的注冊申請。

[5]商標局、商標評審委員會:《商標審查和審理標準》第三部分之二。

作者單位:國家工商總局商標評審委員會


 
 
河北时时彩11选五