咸陽步長制藥有限公司因與青島海辰生物技術有限公司、青島金固...

咸陽步長制藥有限公司因與青島海辰生物技術有限公司、青島金固元海洋生物保健品有限公司、咸陽利華藥業有限公司、山東金固元海洋生物保健品有限公司、山東步長制藥有限公司侵犯商標專用權糾紛一案

山東省高級人民法院民事判決書
(2007)魯民三終字第67號

 

上訴人(原審被告):咸陽步長制藥有限公司,住所地:陜西省咸陽市渭陽西路西延段。

法定代表人:趙步長,董事長。

委托代理人:王坤。

委托代理人:張凱。

被上訴人(原審原告):青島海辰生物技術有限公司,住所地:青島市香港東路268號創業園。

法定代表人:王穎,總經理。

委托代理人:吳金利,山東德祥律師事務所律師。

委托代理人:唐琳群,山東德祥律師事務所律師。

原審被告:青島金固元海洋生物保健品有限公司,住所地:青島市市南區金壇路21號。

法定代表人:趙濤,董事長。

委托代理人:王坤。

委托代理人:張凱。

原審被告:咸陽利華藥業有限公司,住所地:陜西省咸陽市秦都區秦躍路9號。

法定代表人:許陽,董事長。

委托代理人:王坤。

委托代理人:張凱。

原審被告:山東金固元海洋生物保健品有限公司,住所地:山東省菏澤市中華西路369號。

法定代表人:趙驊,董事長。

委托代理人:王坤。

委托代理人:張凱。

原審被告:山東步長制藥有限公司,住所地:山東省菏澤市中華西路369號。

法定代表人:趙濤,董事長。

委托代理人:王坤。

委托代理人:張凱。

上訴人咸陽步長制藥有限公司因與被上訴人青島海辰生物技術有限公司、原審被告青島金固元海洋生物保健品有限公司、原審被告咸陽利華藥業有限公司、原審被告山東金固元海洋生物保健品有限公司、原審被告山東步長制藥有限公司侵犯商標專用權糾紛一案,不服山東省青島市中級人民法院(2006)青民三初字第107號民事判決,向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。上訴人咸陽步長制藥有限公司的委托代理人王坤、張凱,被上訴人青島海辰生物技術有限公司的委托代理人吳金利、唐琳群,原審被告青島金固元海洋生物保健品有限公司、咸陽利華藥業有限公司、山東金固元海洋生物保健品有限公司、山東步長制藥有限公司的共同委托代理人王坤、張凱到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院查明:一、青島甲可安生物技術有限公司成立于1998年2月11日,注冊資本為50萬元人民幣,股東系蘇波、王忠杰。1999年,該公司取得“海辰HaiChen”牌商標專有(用)權,注冊證號為第1348946號;核準使用的范圍為第30類:非醫用營養粉、非醫用營養片、非醫用營養液、非醫用營養膠囊。注冊有效期限自1999年12月28日至2009年12月27日。2000年6月份,該公司股權全部轉讓給新股東趙濤、趙超。其經過青島市公證處公證并經過工商登記的《股權轉讓協議》記載:轉讓價款為50萬元人民幣,轉讓內容為蘇波所占的98%的股權和王忠杰所占的2%的股權。青島海辰生物技術有限公司成立于2001年3月14日,股東系蘇波、王峻巖,注冊資本50萬元。2001年5月14日,涉案商標由青島甲可安生物技術有限公司轉讓給青島海辰生物技術有限公司,并辦理了相關登記手續。在其受讓涉案“海辰”商標后,取得商標權利證書《商標注冊證》及《核準轉讓注冊商標證明》。

2002年11月26日,青島海辰生物技術有限公司的全部股權轉讓給新股東王穎、宋秉春和孫威。根據轉讓協議的約定,轉讓包括該公司的唯一商標--“海辰HaiChen”,王穎等人取得了青島海辰生物技術有限公司包括《商標注冊證》和《核準轉讓注冊商標證明》在內的全部財產,并支付了相應的對價。此后,王穎成為青島海辰生物技術有限公司的股東和法定代表人。青島海辰生物技術有限公司自2002年開始利用“海辰HaiChen”商標,在全國范圍內生產、銷售“節節康”保健膠囊至今。青島海辰生物技術有限公司、咸陽步長制藥有限公司、青島金固元海洋生物保健品有限公司、咸陽利華藥業有限公司、山東金固元海洋生物保健品有限公司、山東步長制藥有限公司生產的產品相類似,主要成分為D-氨基葡萄糖鹽酸鹽,主要起到免疫調節的作用,青島海辰生物技術有限公司產品的全國銷售價為298元/盒。

二、涉案商標自2001年5月14日轉讓后,一直為青島海辰生物技術有限公司使用,未有證據表明有任何人提出異議。在該涉案商標辦理完國家商標局的轉讓登記手續后,國家商標局于2001年8月14日依據法定程序進行了公告。該公告發布后直至青島海辰生物技術有限公司起訴時的五年時間內,未有證據表明青島甲可安生物技術有限公司及咸陽步長制藥有限公司、青島金固元海洋生物保健品有限公司、咸陽利華藥業有限公司、山東金固元海洋生物保健品有限公司、山東步長制藥有限公司(以下簡稱五被控侵權人)等提出過異議和采取過任何措施。

三、案外人青島甲可安生物技術有限公司于2002年11月被吊銷營業執照,公司沒有進行清算、注銷。

四、涉案商標轉讓時所加蓋的印鑒與青島甲可安生物技術有限公司保留印鑒及在國家商標局申請商標時所加蓋印鑒不一致。2006年8月,咸陽步長制藥有限公司向咸陽市公安局秦都分局報案,稱青島甲可安生物技術有限公司原法定代表人蘇波偽造該公司印章,將“海辰牌”商標非法轉讓,咸陽市公安局秦都分局已經立案。同月,向國家商標局發出信函一封,稱蘇波與王穎合謀將“普康安”、“海辰牌”商標非法轉讓,請求國家商標局予以核實并撤銷此不當轉讓。國家商標局未給予回復。

在本案審理過程中,五被控侵權人向原審法院提交了公安部物證鑒定中心的《物證鑒定書》一份,該鑒定書表明:檢材:1、編號為2000025948的轉讓注冊商標申請書1張;2、編號為2001011707的轉讓注冊商標申請書1張。樣本:1、蓋有“青島甲可安生物技術有限公司”印文的商標注冊申請書2張;2、蓋有“青島甲可安生物技術有限公司”印文的商標代理委托書2張;3、蓋有“青島甲可安生物技術有限公司”印文的材料4張。鑒定結論:1、檢材1上的“青島甲可安生物技術有限公司”印文與樣本1-3上相同內容的印文是同一枚印章所蓋印。2、檢材2上的“青島甲可安生物技術有限公司”印文與樣本1-3上相同內容的印文不是同一枚印章所蓋印。青島海辰生物技術有限公司質證認為,該結論并不能證明兩枚印鑒此真彼假,因此不能證明青島海辰生物技術有限公司商標權的取得存在法律瑕疵。青島海辰生物技術有限公司主張“青島甲可安生物技術有限公司”印文系用“青島甲可安生物技術有限公司合同專用章”印章遮擋“合同專用章”五字后加蓋形成,并提出重新鑒定的申請,五被控侵權人不同意重新鑒定,雙方未對鑒定機構達成一致意見。

根據青島海辰生物技術有限公司的申請,原審法院于2006年11月6日委托司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心對檢材上需檢的“青島甲可安生物技術有限公司”印文與樣本上的“青島甲可安生物技術有限公司合同專用章”印文是否同一枚印章所蓋進行鑒定。司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心于2007年1月30日出具司鑒中心[2007]技鑒字第76號鑒定書,鑒定結論為:檢材上需檢的“青島甲可安生物技術有限公司”印文是用形成樣本印文的“青島甲可安生物技術有限公司合同專用章”(來源于青島市工商行政管理局)印章遮擋“合同專用章”五字后蓋印形成。青島海辰生物技術有限公司對該鑒定結論無異議,五被控侵權人認為鑒定章與申報章不一致,充分證明了章是假的。

五、“步長集團”沒有經過工商登記。咸陽步長制藥有限公司成立于1993年8月28日,法定代表人系趙步長,副董事長及總經理系趙濤,副總經理系趙超等,注冊資本40 4000美元,并設有一部、二部、三部和四部。山東金固元海洋生物保健品有限公司成立于2004年6月7日,法定代表人系趙驊,股東系趙驊、趙菁,注冊資本300萬元。咸陽利華藥業有限公司成立于2003年8月17日,法定代表人系許陽,股東系趙步長、趙超、趙菁等,注冊資本55萬元。山東步長制藥有限公司成立于2001年5月10日,法定代表人系趙濤,股東系趙濤、趙超,注冊資本為800萬元。青島金固元海洋生物保健品有限公司成立于2000年4月5日,法定代表人系趙濤,注冊資本50萬元,股東系趙濤、趙超。

六、2001年8月,根據衛生部的通報及檢查結果,青島金固元海洋生物保健品有限公司生產的“海辰牌”金骨源片屬于違法食品,如發現立即封存,該產品退出市場。該公司于2003年11月1日被吊銷營業執照,失去經營資格。2005年,該公司將衛食健字(2000)第0489號保健品生產批文轉讓給山東金固元海洋生物保健品有限公司。

七、2005年5月27日《現代保健報》載明,步長集團及其董事長趙步長在北京釣魚臺國賓館舉行了“海辰牌”金骨源片全國推廣會。報道稱,步長制藥生產的“步長腦心痛”和“金骨源”,至今已有5000多萬患者服用,暢銷多個國家和地區。在全國地級以上城市建立銷售網點700多個,營銷網絡龐大。

八、“海辰牌”金骨源片在市場上公開銷售,商品包裝盒正面及背面標注“海辰HaiChen”注冊商標文字和圖案,并標有“出品人:步長集團  青島金固元海洋生物保健品有限公司”字樣。  

咸陽步長制藥有限公司事業四部(甲方)與經銷商李曉波(乙方)于2006年3月20日簽署《購銷協議書》一份,授權李曉波作為河北省石家莊地區金骨源的獨家代理商,并保證所供貨物符合國家有關統一質量標準的規定。該協議還約定了為保證經銷商利益,防止串貨,甲方收取乙方該地區保證金三千元;雙方結算價格為125元/盒,市場零售價498元;甲方為乙方提供的產品銷售文件、資料、證明等,只作為銷售工作使用;為加強統一管理,乙方所購貨物,必須按合同規定的區域銷售等。其中甲方為乙方提供的產品銷售文件、資料、證明等包括步長集團、山東金固元海洋生物保健品有限公司出具的《授權委托書》一份,該委托書主要內容為授權李曉波為“海辰牌”金骨源片在河北省石家莊市地區代理,全權負責該產品在河北石家莊地區的銷售、廣告、工商、稅務以及結算等相關事宜。落款署名為步長集團與山東金固元海洋生物保健品有限公司;包括山東金固元海洋生物保健品有限公司與山東步長制藥有限公司簽署的《海辰牌金骨源片委托加工合同》一份,該合同主要約定了山東金固元海洋生物保健品有限公司委托山東步長制藥有限公司每批生產1 000件(3 6000盒)、加工周期為一周、加工費單價等,但沒有簽署日期;另外,還包括山東金固元海洋生物保健品有限公司的營業執照、稅務登記證、組織代碼證、05年衛生部批準青島金固元海洋生物保健品有限公司食品批號轉給山東金固元海洋生物保健品有限公司文件、青島金固元海洋生物保健品有限公司衛生許可證、2000年衛生部批給保健食品證書、青島金固元海洋生物保健品有限公司檢驗報告書、“海辰牌”金骨源片產品說明書。咸陽利華藥業有限公司為李曉波開具了發票,金額為2萬元。

九、根據青島海辰生物技術有限公司提供的包裝盒實物可以看出,自2004年11月至2006年1月期間,市場上銷售的“海辰牌”金骨源片至少涉及28個批次,分別是:2004年11月6批、2005年3月6批、2005年6月3批、2005年10月1批、2005年10月2批、2005年10月4批、2005年10月7批、2005年12月2批、2005年12月4批、2006年1月2批。經青島海辰生物技術有限公司申請,原審法院委托青島天和資產評估有限責任公司對2004年11月至2006年1月期間28批計1 008 000盒“海辰牌”金骨源片(規格:400mg*432片/盒)所獲得的凈利潤進行評估,青島天和資產評估有限責任公司采用收益法(凈利潤=產品內銷售收入-產品銷售成本-產品銷售稅金及附加-銷售費用-管理費用-所得稅)進行了評估,評估結論為人民幣1116萬元。青島海辰生物技術有限公司對評估報告沒有異議,五被控侵權人認為資產評估報告無科學和事實依據,評估是違法的。

十、五被控侵權人主張在2005年下半年就停止使用涉案商標了,青島海辰生物技術有限公司提交證據表明五被控侵權人最后使用商標的時間是在2006年1月份。

十一、案件在審理過程中,五被控侵權人申請追加蘇波、青島甲可安生物技術有限公司為本案當事人。

原審法院認為,本案的主要爭議焦點是:青島海辰生物技術有限公司商標權是否應當受法律保護;五被控侵權人的產品是否使用了青島海辰生物技術有限公司的注冊商標并構成侵權,如果構成侵權,五被控侵權人的責任承擔方式及賠償數額的確定問題。

第一,青島海辰生物技術有限公司的商標權是否應當受到法律保護。青島海辰生物技術有限公司于2001年經國家工商管理局商標局核準受讓成為“海辰HaiChen”注冊商標的專用權人,該轉讓行為系按照《商標法》規定并經國家商標局依據法定程序審核公告完成,符合商標權取得的法律規定。同時,該公司持有有效權利證書,即《商標注冊證》和《核準轉讓注冊商標證明》。因此,青島海辰生物技術有限公司對該商標擁有合法的專用權,在沒有經過法定程序撤銷之前,應當對其商標權予以確認及保護。

五被控侵權人抗辯稱“海辰牌”商標轉讓行為違法,青島海辰生物技術有限公司的商標權應當予以撤銷,原審法院認為,本案中,公安部物證鑒定中心《物證鑒定書》的鑒定結論為:“檢材2上的‘青島甲可安生物技術有限公司’印文與樣本1-3上相同內容的印文不是同一枚印章所蓋印”。司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心的鑒定結論為:“檢材上需檢的‘青島甲可安生物技術有限公司’印文是用形成樣本印文的‘青島甲可安生物技術有限公司合同專用章’印章遮擋‘合同專用章’五字后蓋印形成”。兩份鑒定結論并不矛盾,根據以上兩份鑒定書的鑒定結論,本案中當事人存在爭議的印鑒加蓋時間為2001年4月份,而青島甲可安生物技術有限公司完成股東變更登記及五被控侵權人認可青島甲可安生物技術有限公司前后股東完成包括“合同專用章”在內的三枚公章的交接工作是在2000年6月份,五被控侵權人又不能舉證證明當事人存在爭議的印鑒系蘇波加蓋,因此原審法院認定爭議印鑒是青島甲可安生物技術有限公司于2001年4月份以“青島甲可安生物技術有限公司合同專用章”遮擋該“合同專用章”五個字加蓋形成的,將涉案商標轉讓給青島海辰生物技術有限公司是青島甲可安生物技術有限公司的真實意思表示,五被控侵權人的該抗辯理由缺乏證據支持。原審法院作出如上認定,還基于以下分析:

1、從涉案商標的流轉過程和相關當事人的行為分析,商標權屬于青島海辰生物技術有限公司。

青島甲可安生物技術有限公司原股東蘇波、王忠杰于2000年以50萬元價格將公司股權轉讓給趙濤、趙超。2001年3月,蘇波設立青島海辰生物技術有限公司,2001年5月14日,該涉案商標轉讓給蘇波成立的青島海辰生物技術有限公司,該公司取得《注冊商標證》和《核準轉讓注冊商標證明》,該轉讓事實由國家商標局于2001年8月14日依法進行了公告。對于該轉讓是否系青島甲可安生物技術有限公司的真實意思表示,原審法院認為,(1)涉案商標自2001年5月14日轉讓后,一直為青島海辰生物技術有限公司使用,未有證據表明有任何人提出異議。如果認為自己對商標有權利的話,青島甲可安生物技術有限公司在2001年8月14日開始,就應當知道自己的權利被侵害了,該公司應當在此后二年的時間內提起訴訟程序,以維護自己的權利,該公司一直到第五年都沒有主張。(2)青島海辰生物技術有限公司自2002年以“海辰HaiChen”商標在全國范圍內銷售“節節康”保健膠囊,對此,青島甲可安生物技術有限公司沒有提出過任何異議,作為生產同類產品的五被控侵權人也沒有提出過異議,更未采取任何措施。(3)五被控侵權人在庭審中主張自2005年6月份就不再使用涉案商標,并且還提交了停止使用該商標的證據。原審法院認為,咸陽步長制藥有限公司等如果認為自己的權利無瑕疵,不應當停止使用涉案商標。況且,根據國家衛生部2001年頒布的《健康相關產品命名規定》第四條第三款“健康相關產品命名必須符合下列原則:……名稱由商標名、通用名、屬性名三部分組成……”之規定,保健品的生產包裝必須要有商標。咸陽步長制藥有限公司等辯解自己的商標愿意使用就使用,不愿意使用就不使用,但是在保健品包裝上必須使用相關商標的強制性規定前提下,該辯解則不成立。如此則只能作出一種解釋,咸陽步長制藥有限公司等及關聯單位青島甲可安生物技術有限公司明知他們對涉案商標沒有任何權利。因此,將涉案商標轉讓給蘇波成立的青島海辰生物技術有限公司應當是青島甲可安生物技術有限公司前后股東在完成股權轉讓時雙方的合意。

2、2001年8月份后,“海辰牌”金骨源片遭到衛生部全國范圍通報及封存,該涉案商標已經退出市場,而且一直到王穎等于2002年11月26日依法收購包括“海辰”商標在內的青島海辰生物技術有限公司的全部股權,成為該公司的新股東,都沒有出現過他人使用該涉案商標。對于所取得的“海辰牌”商標,由于出讓人提供了有關該商標的全部權利憑證(《注冊商標證》和《核準注冊商標轉讓證明》),王穎等有理由認為青島海辰生物技術有限公司商標權的取得是合法的,而無論王穎等此前是否知道該涉案商標原來屬于青島甲可安生物技術有限公司所有。因為《注冊商標證》和《核準注冊商標轉讓證明》已經表明青島海辰生物技術有限公司是通過合法途徑從原權利人青島甲可安生物技術有限公司受讓取得涉案商標的專有權的。《注冊商標證》和《核準注冊商標轉讓證明》的頒發機關是國家商標局,而商標專有權的權利人的本質特征又是權屬經過依法登記和權利人持有相關權利憑證,在這兩個條件同時具備的情況下,受讓人沒有理由去懷疑該商標權的取得是否存在違法性。王穎等為取得這個公司和公司的商標已經支付了100萬元人民幣的對價,新青島海辰生物技術有限公司及其股東對于商標權的取得屬于依法受讓、善意取得。所以,從穩定社會交易秩序原則出發,新青島海辰生物技術有限公司的商標利益也應當依法進行保護。

綜上,將涉案商標轉讓給青島海辰生物技術有限公司是青島甲可安生物技術有限公司的真實意思表示,青島海辰生物技術有限公司獲得涉案商標的專有(用)權沒有法律禁止的情勢存在,五被控侵權人抗辯稱青島海辰生物技術有限公司商標專有(用)權取得不合法的理由不成立,不予支持。青島海辰生物技術有限公司的商標專有(用)權應當受到保護。

第二,五被控侵權人的產品是否使用了青島海辰生物技術有限公司的注冊商標并構成侵權。

五被控侵權人生產、銷售的“金骨源片”內外包裝上均在顯要位置標注“海辰HaiChen”注冊商標文字和圖案,五被控侵權人對使用涉案商標的事實亦予以認可。因此,參與生產、銷售該商品的五被控侵權人共同侵犯了青島海辰生物技術有限公司的商標權。

五被控侵權人抗辯稱其使用“海辰牌”注冊商標合法,但沒有提供有效、充分的證據證明,該抗辯理由原審法院不予采信。“海辰HaiChen”商標在2001年轉讓之前歸青島甲可安生物技術有限公司所有,轉讓之后歸青島海辰生物技術有限公司所有。青島甲可安生物技術有限公司和青島海辰生物技術有限公司都是獨立的法人,五被控侵權人如要使用該商標,需要按法定程序經過許可方為合法。否則,五被控侵權人使用他人注冊商標沒有合法根據,因此,五被控侵權人擅自使用青島海辰生物技術有限公司注冊商標的行為,構成對青島海辰生物技術有限公司商標權的侵權。

第三,五被控侵權人是否應當對侵權行為承擔連帶賠償責任。

“海辰牌”金骨源片每一個包裝盒上都標記“步長集團 青島金固元海洋生物保健品有限公司”生產。從咸陽步長制藥有限公司事業四部與李曉波簽訂的協議來看,咸陽步長制藥有限公司事業四部負責向經營商提供并簽署格式合同,負責侵權產品的全國銷售市場的建立、劃分和管理以及銷售事宜。五被控侵權人承認“事業四部”就是咸陽步長制藥有限公司的內設機構,且咸陽步長制藥有限公司工商登記中也有相關記載。因此,咸陽步長制藥有限公司事業四部的行為后果應由咸陽步長制藥有限公司承擔。結合《現代保健報》的報道,原審法院認為,咸陽步長制藥有限公司負責“海辰牌”金骨源片外包裝設計、全國的市場宣傳、網絡的建立、市場的劃分和秩序的維護,以及價格的確定和貨物的發送與貨款的回收,系該產品的生產者和銷售者,在整個侵權行為中起著核心作用。山東金固元海洋生物保健品有限公司對該產品的銷售提供授權和產品批文并委托山東步長制藥有限公司進行加工生產,亦系該產品的生產者。山東步長制藥有限公司提供生產加工場地,系該產品的實際生產者。青島金固元海洋生物保健品有限公司提供產品最早的批文,提供與產品海洋特性有關的名稱和地理方位,從包裝盒的標記來看,系該產品名義上的生產者。咸陽利華藥業有限公司提供銷貨發票,系該產品的銷售者。五被控侵權人具有侵犯青島海辰生物技術有限公司商標權的共同故意,因此應當承擔連帶責任。五被控侵權人抗辯稱在2005年下半年已停止使用涉案商標,但是從青島海辰生物技術有限公司提交的證據來看,五被控侵權人直到2006年1月份仍在使用該商標。因此,在五被控侵權人沒有證據證明其已經停止使用該涉案商標的情況下,應當承擔停止侵權并賠償經濟損失的法律責任。

第四,損失賠償數額如何確定的問題。

關于損失賠償的數額,應為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益,或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失,包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。青島海辰生物技術有限公司主張按照侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益來計算,原審法院綜合下列因素對賠償數額予以確定:

咸陽步長制藥有限公司與經營商就“海辰牌”金骨源片訂立的銷售模式符合商業特許經營的法律特征,雙方簽訂的《產品銷售協議》屬于商業特許經營協議。根據特許經營的法定要求,咸陽步長制藥有限公司向經營商提供的資料應當是真實、合法、有效的,且咸陽步長制藥有限公司應當為經營商提供長期的穩定的貨源供應。《海辰牌金骨源片委托加工合同》乃咸陽步長制藥有限公司提供給經營商,用于對外宣傳時證明其生產能力、供應能力及產品質量等目的,因此該合同應當是真實的。根據民法通則的誠實信用原則來分析,這份合同也只能是真實的。由于該侵權產品在全國范圍內長期大量銷售,合同雙方山東金固元海洋生物保健品有限公司和山東步長制藥有限公司完全應當簽署長期的委托加工合同,合同沒有簽署時間和最后的失效時間也是正常的。咸陽步長制藥有限公司等五被控侵權人沒有提供相反證據證明該合同系虛假的,因此原審法院對合同中約定的數據即每批產量1 000件,計36 000盒予以確認。從青島海辰生物技術有限公司提供的被控侵權實物來看,五被控侵權人生產、銷售的“海辰牌”金骨源片至少涉及28個批次,原審法院推定侵權產品數量至少為1 008 000盒。同時,原審法院對五被控侵權人為推銷其產品,所出具證明材料中的有關侵權商品的成份含量數據等亦予以確認。

五被控侵權人當庭主張其經營“海辰”牌金骨源片不贏利,并且虧本,但是又拒不提供其財務帳冊等證據證明其主張,應承擔舉證不能的法律后果。關于賠償數額,原審法院結合以下因素綜合進行認定。1、經過青島海辰生物技術有限公司申請,原審法院依法委托青島天和資產評估有限責任公司按照法定程序做出了侵權產品的凈利潤評估結論,原審法院對該結論予以確認。該評估結論為涉案28批1 008 000盒的凈利潤為人民幣1116萬元;2、侵權范圍,“海辰”牌金骨源片在全國范圍進行銷售,營銷網絡龐大;3、侵權持續時間,侵權時間從2004年11月開始,持續時間比較長;4、青島海辰生物技術有限公司生產與五被控侵權人“金骨源片”相類似的“節節康”保健膠囊,其每盒有20元的利潤,按其利潤的24%計算,五被控侵權人利潤至少為4 752 000元。綜上,青島海辰生物技術有限公司請求數額為4 752 000元,在合理的范圍之內,原審法院予以支持。

五被控侵權人在訴訟中申請追加蘇波、青島甲可安生物技術有限公司為本案當事人,原審法院認為,本案系侵犯商標權糾紛,蘇波、青島甲可安生物技術有限公司并非本案法律關系主體,青島海辰生物技術有限公司亦不同意追加,因此其提出的該項申請,不予支持。

綜上,依據《中華人民共和國民法通則》第九十六條、第一百三十條、第一百三十四條第一款第一項、第七項,《中華人民共和國商標法》第五十二條第一款第一項、第二項、第五項,第五十六條第一款,《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條之規定,判決:一、青島金固元海洋生物保健品有限公司、咸陽步長制藥有限公司、咸陽利華藥業有限公司、山東金固元海洋生物保健品有限公司、山東步長制藥有限公司于本判決生效之日起立即停止使用青島海辰生物技術有限公司“海辰HaiChen”牌注冊商標的侵權行為;二、咸陽步長制藥有限公司于本判決生效之日起十日內賠償青島海辰生物技術有限公司經濟損失人民幣4 752 000元;如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息;三、青島金固元海洋生物保健品有限公司對上述判決第二條所列款項承擔連帶清償責任;四、咸陽利華藥業有限公司對上述判決第二條所列款項承擔連帶清償責任;五、山東金固元海洋生物保健品有限公司對上述判決第二條所列款項承擔連帶清償責任;六、山東步長制藥有限公司對上述判決第二條所列款項承擔連帶清償責任。案件受理費人民幣33 770元,保全費人民幣25 280元、評估費人民幣110 000元,鑒定費人民幣2000元,共計人民幣171 050元,由咸陽步長制藥有限公司、青島金固元海洋生物保健品有限公司、咸陽利華藥業有限公司、山東金固元海洋生物保健品有限公司、山東步長制藥有限公司共同承擔。

上訴人咸陽步長制藥有限公司不服上述判決,向本院提起上訴,請求依法撤銷原審判決,中止本案審理并判決被上訴人青島海辰生物技術有限公司承擔本案一、二審全部訴訟費用。其理由如下:

一、原審程序違法。

1、蘇波、青島甲可安生物技術有限公司與本案有直接利害關系,應到庭參加訴訟,否則難于查清事實,咸陽步長制藥有限公司向一審法院提出書面申請,請求追加蘇波、青島甲可安生物技術有限公司為本案訴訟第三人,但原審法院既不做口頭裁定,也不做書面裁定,以對方當事人不同意追加為由,對咸陽步長制藥有限公司提出追加訴訟當事人的合理請求不予支持,程序違法,導致實體判決錯誤。

2、本案應遵循“先刑后民”的審理原則,中止該案審理。

咸陽步長制藥有限公司從接到青島海辰生物技術有限公司的訴狀后,才知道自己的權利被蘇波非法侵犯,曾以蘇波非法轉讓“海辰”牌商標為由,向當地公安機關進行報案,咸陽市公安局秦都分局已經立案查處。刑事案件還在偵查當中,原審法院應按照“先刑后民”的審理原則中止審理。

3、涉案“海辰”商標權的歸屬,咸陽步長制藥有限公司已向西安市中級人民法院起訴蘇波和青島海辰生物技術有限公司,西安市中級人民法院已立案受理,據此原審亦應中止本案審理。

二、原審判決認定事實不清,適用法律不當。

1、咸陽步長制藥有限公司以2000年6月7日與蘇波在西安簽訂的股權轉讓協議作為證據向法庭提供,但是青島海辰生物技術有限公司卻以2000年6月6日在青島雙方簽過一個股權轉讓協議,并且經過公證,原審法院僅以公證文書效力大之說,否認咸陽步長制藥有限公司提供的股權轉讓協議。咸陽步長制藥有限公司所提供的股權轉讓協議,是雙方意思的真實表示,該轉讓協議時間在后也與青島海辰生物技術有限公司提供的協議內容不同,而且實際已經履行多年,客觀上足以推翻公證文書所證明的事實,且公證的股權轉讓協議已被后邊協議終止,公證書是蘇波單方所為。

2、公安部物證鑒定中心《物證鑒定結論書》充分證明了蘇波非法轉讓 “海辰”商標申請書蓋的印章是假的,青島海辰生物技術有限公司申請重新鑒定的結論也說明不是青島甲可安生物技術有限公司的行政章,不能武斷地把用“合同專用章”遮擋“合同專用章”五個字加蓋形成的事實歸于新青島甲可安生物技術有限公司意思表示真實,況且又沒有任何證據能夠證明青島甲可安生物技術有限公司授權蘇波將“海辰”商標轉讓。原審判決認為涉案商標轉讓是青島甲可安生物技術有限公司和青島海辰生物技術有限公司的合意,不能自圓其說。

3、涉案“海辰”牌商標所有權的歸屬是雙方當事人爭議和辯論的焦點,是審理重點。但原審法院置蘇波非法轉讓“海辰”牌商標的事實和證據于不顧,只看青島海辰生物技術有限公司擁有《商標注冊證》和《核準轉讓注冊商標證明》,錯誤認定青島海辰生物技術有限公司擁有該商標的合法使用權。

4、原審判決認定的賠償數額既無事實依據,又無法律依據,咸陽步長制藥有限公司是否生產28批,是否按加工合同履約,是否取得利潤這些問題均未查清,僅憑青島海辰生物技術有限公司提供違法證據,單方認定屬于事實認定不清,適用法律不當,判決錯誤。

綜上所述,原審判決程序違法,認定事實不清,適用法律不當,判決錯誤,請二審法院依法做出公正判決,以維護咸陽步長制藥有限公司的合法民事權益。

被上訴人青島海辰生物技術有限公司答辯稱:一、原審判決程序合法。

1、“必須共同參加訴訟的當事人”是指在同一個法律關系中,應當同時做原告或者被告的人。第三人不是“必須共同參加訴訟的當事人”,因此,第三人參加訴訟問題不能適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第57條的規定。

2、在同一法律關系糾紛訴訟中,當事人一方要求法院對其請求第三人參加訴訟的意見必須有書面裁定,沒有法律根據。

3、本案不存在“先刑后民”的基礎。案外人蘇波是否構成偽造案外人印章的犯罪與本案不是同一個法律關系,更不是同一個法律關系的當事人,所以本案不存在先刑后民的法定條件,咸陽步長制藥有限公司沒有提供任何蘇波構成犯罪的證據,甚至線索;蘇波涉嫌偽造公章的刑事案件應當由青島公安機關來管轄,報案人應當是青島甲可安生物技術有限公司,咸陽公安并沒有管轄權。

4、本案不應因為商標原先權利人的起訴而中止審理。第一,本案是商標權侵權糾紛,本案審理的依據確實充分。第二,本案不存在“必須”中止訴訟的任何情形。第三,只有在同一對訴訟當事人之間,侵權人又以權利人身份提起確認現行權利人權利無效的訴訟時,才有可能產生訴訟中止問題。不同法律關系當事人同時又是不同當事人之間的訴訟案件之間不存在前述的訴訟中止的條件。本案與另一案就屬于不同法律關系的兩個案件,而且兩個案件的當事人也是不同的。所以,本案不中止審理是正確的。

二、原審判決認定事實清楚,適用法律恰當,判決正確。

1、2000年6月6日《股權轉讓協議》不僅經過了雙方的簽署,還于簽署當日到公證處進行公證,同時于6月8日完成了公證,該公證文書又依法到工商登記機關登記備案。原審判決對該證據效力進行認定符合法律規定。而咸陽步長制藥有限公司所主張的6月7日的《股權轉讓協議》則既沒有經過公證,也沒有進行工商登記,同時咸陽步長制藥有限公司也提交不出任何可以證明6月7日《股權轉讓協議》有效的證據,因此對其不應當予以認定。

2、咸陽步長制藥有限公司提交原審法院趙濤、趙超受讓青島甲可安生物技術有限公司的三枚印模,人民法院不確認其真實性符合證據規則。在沒有交接記錄,也沒有轉、受讓方在加蓋印模紙張上的簽字確認情況下,無法證明該份印模就是交接印章的印模。咸陽步長制藥有限公司還說這三分印模與工商登記備案印模吻合,但是沒有提供證據證明該主張。何況青島甲可安生物技術有限公司已經于2001年被吊銷營業執照,應當將印章交銷。咸陽步長制藥有限公司不該占有并繼續保留這些印章。因此,原審法院不確認該證據是正確的。

3、咸陽步長制藥有限公司認為兩份物證鑒定書已經證明了轉讓“海辰”注冊商標申請書上的印鑒是假章,因此轉讓行為是無效行為,該涉案商標屬于咸陽步長制藥有限公司的關聯公司青島甲可安生物技術有限公司所有是錯誤的。(1)司法部鑒定機構結論是:轉讓注冊商標申請書上“青島甲可安生物技術有限公司”的印鑒屬于在工商登記備案的合同專用章“遮擋”“合同專用章”五個字后加蓋形成,就是說該印鑒還是由青島甲可安生物技術有限公司的合法圖章加蓋形成,證明了印鑒是由青島甲可安生物技術有限公司的印章加蓋完成。而加蓋這個印鑒的行為發生在2001年4月份,青島甲可安生物技術有限公司股權完成轉讓和公司財產完成交接(包括三枚圖章)是在2000年6月份。因此在注冊商標轉讓申請書上加蓋公章的行為只能由青島甲可安生物技術有限公司來完成,即由趙濤、趙超等人來完成。(2)在轉讓“海辰”注冊商標申請書上加蓋印章的行為證明轉讓涉案商標是青島甲可安生物技術有限公司的真實意思表示。綜合青島甲可安生物技術有限公司前后股東《股權轉讓協議》內容中沒有明確“海辰”商標的命運,青島海辰生物技術有限公司擁有全套商標權利證書并且一直在全國范圍內持續使用該商標達五年之久無人提出異議。所以只能得出一個結論:轉讓該商標就是青島甲可安生物技術有限公司與前青島海辰生物技術有限公司的真實意思。而簽章行為本身就是該意思的客觀表示。(3)咸陽步長制藥有限公司主張他們購買青島甲可安生物技術有限公司股權就是為了“海辰”商標,根本不對。他們對此沒有提供證據。

4、涉案商標歸青島海辰生物技術有限公司所有的事實已經徹底查清。所以,原審判決認定青島海辰生物技術有限公司對商標擁有完全所有權是完全正確的。

5、原審判決支持青島海辰生物技術有限公司的訴訟請求數額具有事實根據和法律根據。青島海辰生物技術有限公司有充分證據證明咸陽步長制藥有限公司實施了侵權行為,對于委托評估機構評估計算損失的基礎證據材料咸陽步長制藥有限公司也是全部認可的。評估結果為咸陽步長制藥有限公司因侵權獲利1000多萬元,青島海辰生物技術有限公司才主張了475萬多元的損失。原審判決無可非議。

三、咸陽步長制藥有限公司企圖誤導審判機關,從而獲得其所期望的結局的目的不能得逞。其邏輯是:青島海辰生物技術有限公司取得商標權可能存在問題,所以青島海辰生物技術有限公司對涉案商標沒有權利;涉案商標原先權利人是青島甲可安生物技術有限公司,所以涉案商標就是青島甲可安生物技術有限公司的;而該公司的股東又是咸陽步長制藥有限公司的股東,所以涉案商標就是咸陽步長制藥有限公司等五公司的商標。顯然這種邏輯是不成立的。

總之,咸陽步長制藥有限公司上訴理由不成立,原審判決認定事實清楚,適用法律正確,請二審法院依法查明事實,駁回上訴,維持原審判決。

四原審被告陳述意見與上訴人咸陽步長制藥有限公司的意見一致。

本案二審過程中,當事人各方均未提交新的證據,本院經審理查明的事實與原審法院查明的一致。

本院認為,本案當事人爭議的焦點問題有以下四個:

一、關于原審法院沒有追加蘇波和青島甲可安生物技術有限公司為本案第三人是否程序違法問題。

1、本案案由為侵犯商標專用權糾紛,而咸陽步長制藥有限公司申請追加蘇波和青島甲可安生物技術有限公司為第三人的主要理由是便于查清股權轉讓中所涉及的涉案商標的轉讓事實問題,該商標轉讓事實與本案其他主體是否構成侵犯商標權是兩個不同的法律關系,訴訟主體不同,且涉案注冊商標經國家工商行政管理總局商標局核準轉讓,青島海辰生物技術有限公司已經取得《商標注冊證》和《核準轉讓注冊商標證明》。咸陽步長制藥有限公司對涉案注冊商標提出異議,其異議并非主張涉案注冊商標專用權歸其所有,而是主張涉案注冊商標專用權應當屬于青島甲可安生物技術有限公司享有,其作為“其他單位”應當依照《中華人民共和國商標法》第四十一條的規定,請求商標評審委員會裁定撤銷有關注冊商標。咸陽步長制藥有限公司以解決涉案注冊商標的爭議為目的請求追加蘇波和青島甲可安生物技術有限公司為本案第三人缺乏法律依據。

2、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規定:“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的,人民法院應當通知其參加訴訟。”咸陽步長制藥有限公司申請追加蘇波和青島甲可安生物技術有限公司為第三人的目的是為了查清涉案商標的轉讓事實以解決涉案商標權屬爭議,而該爭議不屬于本案的審理范圍。蘇波和青島甲可安生物技術有限公司不屬于本案必須共同進行訴訟的當事人。原審法院于原審判決中不予支持被控侵權人追加當事人的申請并無不當。咸陽步長制藥有限公司關于原審法院沒有追加蘇波和青島甲可安生物技術有限公司為本案第三人并不做書面裁定也不作口頭裁定而認為程序違法的主張不能成立。

二、關于原審法院沒有中止本案訴訟是否程序違法問題。

1、《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定(法釋〔1998〕7號)》第一條規定:“同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實,分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的,經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。”咸陽步長制藥有限公司據以主張中止訴訟的刑事案件的犯罪嫌疑人是蘇波,其罪名是涉嫌偽造青島甲可安生物技術有限公司印章,該刑事案件與本案侵犯商標權糾紛的主體不同、法律事實不同、法律關系不同,根據上述規定,本案應當與蘇波涉嫌犯罪的刑事案件分開審理,不存在先刑事后民事的問題。因此,本案不應因蘇波涉嫌犯罪案件而中止訴訟。

2、關于咸陽步長制藥有限公司主張本案應等待西安市中級人民法院的民事案件而中止訴訟問題。咸陽步長制藥有限公司所主張的西安市中級人民法院的民事案件當事人是青島甲可安生物技術有限公司和蘇波、青島海辰生物技術有限公司,咸陽步長制藥有限公司在二審法庭審理中開始主張該案是商標權權屬糾紛,隨后又主張是侵權糾紛。但是,無論是商標權權屬糾紛還是侵犯商標權糾紛,咸陽步長制藥有限公司均沒有提供有效證據證明,其原審中提交的西安市中級人民法院的受理案件通知書上也沒有記載該案案由,咸陽步長制藥有限公司也沒有提供相關案件起訴狀。即咸陽步長制藥有限公司沒有證據證明西安市中級人民法院以青島甲可安生物技術有限公司和蘇波、青島海辰生物技術有限公司為當事人的案件的性質,無法確認該案與本案之間的關聯性。況且,本案青島海辰生物技術有限公司已經取得涉案注冊商標的《商標注冊證》和《核準轉讓注冊商標證明》,并處于有效狀態。本案沒有必要等待西安市中級人民法院民事案件的審理結果,咸陽步長制藥有限公司有關本案中止訴訟的主張缺乏事實和法律依據,不能成立。

三、關于青島海辰生物技術有限公司是否享有涉案注冊商標專用權問題。青島海辰生物技術有限公司舉證證明其享有涉案商標的《商標注冊證》和《核準轉讓注冊商標證明》,該《核準轉讓注冊商標證明》載明的受讓人名義為青島海辰生物技術有限公司,該兩份法律文件目前并未經過法定程序予以撤銷,且在有效期內,具有當然的法律效力,足以證明青島海辰生物技術有限公司對涉案注冊商標享有商標專用權。

對于咸陽步長制藥有限公司所主張的股權轉讓協議,僅僅涉及自然人蘇波和王忠杰將青島甲可安生物技術有限公司股權轉讓給趙濤和趙超的事實,而且咸陽步長制藥有限公司自認青島甲可安生物技術有限公司并未因為股權的轉讓而進行重新注冊,僅僅是進行了法定代表人及股東的變更登記,涉案注冊商標最初的注冊人和轉讓前的注冊人是青島甲可安生物技術有限公司。咸陽步長制藥有限公司依據股權轉讓協議無法否定青島海辰生物技術有限公司不享有涉案商標權。公安部和司法部的鑒定報告其對象涉及到青島甲可安生物技術有限公司申請轉讓注冊商標的申請書,該申請書上記載的時間為2001年4月6日,而青島甲可安生物技術有限公司完成前后股東的變更登記和三枚公章的交接工作是在2000年6月份,即涉案注冊商標轉讓的行為是青島甲可安生物技術有限公司股東變更為趙濤和趙超之后發生的,且申請轉讓注冊商標的申請書上的青島甲可安生物技術有限公司的印章并非系偽造。綜上,咸陽步長制藥有限公司目前沒有證據否定青島海辰生物技術有限公司所持有的《商標注冊證》和《核準轉讓注冊商標證明》。原審判決確認青島海辰生物技術有限公司享有涉案注冊商標專用權是正確的。

四、關于原審判決確定的賠額數額是否正確問題。

1、咸陽步長制藥有限公司自認其2000年7、8月份到2006年8月一直在生產金骨源產品,且在上訴理由中沒有對其使用涉案注冊商標的事實提出異議,關于其未經許可使用涉案注冊商標的事實原審判決的認定是正確的。

2、原審法院計算被控侵權人生產28個批次“海辰”牌金骨源片的期間為2004年11月至2006年1月,該期間在咸陽步長制藥有限公司自認生產被控侵權物的期間內。原審法院委托了有合法資質的評估機構對2004年11月至2006年1月被控侵權人生產的28個批次的“海辰”牌金骨源片所獲得的凈利潤進行了評估,咸陽步長制藥有限公司沒有否定該評估報告的有效證據,原審法院采信該評估報告的結論并無不當,原審判決據此判決咸陽步長制藥有限公司賠償4752000元是正確的。

3、咸陽步長制藥有限公司對其該主張未提供任何反駁證據,僅認為原審判決確認的賠償數額錯誤。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十一條的規定,咸陽步長制藥有限公司的該上訴理由缺乏事實依據,不能成立。

綜上,原審判決確定的賠額數額是正確的。

綜上所述,上訴人咸陽步長制藥有限公司的上訴理由缺乏事實和法律依據,上訴請求不能成立,應予駁回。原審判決認定事實清楚,適用法律正確,應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項的規定,判決如下:

駁回上訴,維持原判。

二審案件受理費44816元,由上訴人咸陽步長制藥有限公司負擔。

本判決為終審判決。 

 

審 判 長 戴  磊

代理審判員 戰玉祝

代理審判員 叢 衛

二○○七年八月十九日

書 記 員 李紅燕

 
 
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